Schadenersatz bei Vergabefehlern: Was übergangene Bieter verlangen können
Schadenersatz bei Vergabefehlern: Ein Unternehmen wird bei einer öffentlichen Ausschreibung nicht berücksichtigt, obwohl es nach seiner Einschätzung das beste Angebot gelegt hat. Später stellt sich heraus, dass der Zuschlag rechtswidrig war. Welche finanziellen Folgen kann der übergangene Bieter geltend machen? Und darf auf den Schadenersatz zusätzlich Umsatzsteuer aufgeschlagen werden?
Mit diesen Fragen befasste sich der Oberste Gerichtshof in einer Entscheidung aus dem Jahr 2015: OGH vom 02.09.2015, 7 Ob 127/15z. Der Fall zeigt, wie anspruchsvoll Schadenersatzforderungen nach fehlerhaften Vergabeverfahren sind. Es geht nicht nur darum, dass eine Vergabe rechtswidrig war. Entscheidend sind auch die konkrete Schadensberechnung, die richtige Einordnung einzelner Forderungsbestandteile und der Zeitpunkt, zu dem Einwände im Verfahren erhoben werden. Zur Entscheidung.
Schadenersatz bei Vergabefehlern: Der Ausgangsfall und erhebliche wirtschaftliche Nachteile
Im Jahr 1997 schrieb eine öffentliche Auftraggeberin Straßen- und Brückenbauarbeiten aus. Den Zuschlag erhielt ein anderes Unternehmen. Die spätere Klägerin war jedoch der Ansicht, dass sie selbst den Auftrag erhalten hätte, wenn die Vergabe rechtmäßig durchgeführt worden wäre.
In weiterer Folge stellte das Bundesvergabeamt fest, dass der Zuschlag rechtswidrig war. Das beauftragte Unternehmen war finanziell und wirtschaftlich nicht leistungsfähig. Außerdem sprach vieles dafür, dass es sich nicht um den tatsächlichen Bestbieter handelte.
Die übergangene Bieterin machte geltend, dass sie zur Deckung ihrer Fixkosten andere Bauaufträge zu besonders niedrigen Preisen annehmen musste. Aus diesen Ersatzaufträgen seien Verluste von rund 3,185 Millionen Schilling und 3,114 Millionen Schilling entstanden. Zusätzlich verlangte sie unter anderem entgangenen Gewinn, weitere wirtschaftliche Nachteile, Umsatzsteuer sowie unternehmerische beziehungsweise handelsrechtliche Zinsen.
Das Verfahren wurde zunächst mit einem Zwischenurteil zugunsten der Klägerin entschieden. Das Gericht stellte damit fest, dass ein Schadenersatzanspruch dem Grunde nach besteht. Die genaue Höhe des Schadens sollte erst in einem weiteren Verfahrensabschnitt geklärt werden.
Was der OGH zum Schadenersatz bei Vergabefehlern entschieden hat
Der OGH wies sowohl die Revision der Klägerin als auch jene der beklagten öffentlichen Auftraggeberin zurück. Damit blieb die Entscheidung des Berufungsgerichts bestehen.
- Für den geltend gemachten echten Schadenersatz konnte die Klägerin keine Umsatzsteuer zusätzlich verlangen.
- Ein Anspruch auf besondere handelsrechtliche beziehungsweise unternehmerische Zinsen wurde nicht anerkannt.
- Das Zwischenurteil blieb hinsichtlich des grundsätzlichen Bestehens des Schadenersatzanspruchs verbindlich.
- Bestimmte Einwände gegen den Anspruchsgrund konnten von der beklagten Auftraggeberin später nicht mehr nachgeschoben werden.
- Die Beweiswürdigung und die vom Erstgericht festgestellten Tatsachen konnten im Revisionsverfahren nicht einfach neu beurteilt werden.
Die Entscheidung bedeutet daher nicht, dass jeder übergangene Bieter automatisch sämtliche behaupteten Schäden ersetzt erhält. Sie macht vielmehr deutlich, welche rechtlichen und prozessualen Grenzen bei einer solchen Forderung zu beachten sind.
Echter Schadenersatz bei Vergabefehlern: Warum Umsatzsteuer nicht automatisch dazugehört
Ein zentraler Punkt der Entscheidung betrifft die Umsatzsteuer. Der OGH unterschied zwischen echtem und unechtem Schadenersatz.
Echter Schadenersatz dient dazu, einen Vermögensschaden auszugleichen. Zwischen dem Geschädigten und dem Ersatzpflichtigen findet dabei kein Leistungsaustausch statt. Der Geschädigte erbringt also keine konkrete Leistung, für die er vom Schädiger ein Entgelt erhält.
Beim unechten Schadenersatz ist die wirtschaftliche Betrachtung eine andere. Die Zahlung kann dann als Gegenleistung für eine bestimmte Leistung anzusehen sein. In einem solchen Fall kann eine umsatzsteuerliche Behandlung grundsätzlich anders ausfallen.
Im entschiedenen Fall hatte die Klägerin keinen Auftrag für die beklagte öffentliche Auftraggeberin ausgeführt. Sie verlangte vielmehr einen Ausgleich für die wirtschaftlichen Nachteile, die sie aus der rechtswidrigen Vergabe ableitete. Nach der Beurteilung des OGH handelte es sich daher um echten Schadenersatz. Eine zusätzliche Umsatzsteuer konnte auf diesen Betrag nicht aufgeschlagen werden.
Für die Praxis ist wichtig: Nicht die Bezeichnung einer Forderung entscheidet. Ob Umsatzsteuer geschuldet ist, hängt von den tatsächlichen rechtlichen und wirtschaftlichen Zusammenhängen ab. Wer eine Schadenersatzforderung erstellt, sollte deshalb jede einzelne Position gesondert prüfen.
Warum unternehmerische Zinsen nicht zugesprochen wurden
Die Klägerin verlangte außerdem höhere handelsrechtliche beziehungsweise unternehmerische Zinsen. Sie argumentierte, dass die öffentliche Auftraggeberin im Zusammenhang mit dem Straßenbau unternehmerisch tätig gewesen sei.
Der OGH folgte dieser Argumentation nicht. Für die damals anzuwendenden gesetzlichen Bestimmungen war ein entsprechendes Handels- oder Unternehmensgeschäft erforderlich. Dass eine juristische Person des öffentlichen Rechts Straßenbau im öffentlichen Interesse betreibt, machte sie nach den damals geltenden Regeln nicht automatisch zu einer Kauffrau beziehungsweise Unternehmerin im maßgeblichen Sinn.
Deshalb konnten die besonderen handelsrechtlichen Zinsen nicht zugesprochen werden. Zugleich verwies der OGH darauf, dass auf den alten Sachverhalt die damals geltenden Rechtsvorschriften anzuwenden waren. Bei der Beurteilung älterer Sachverhalte ist daher stets zu prüfen, welche Rechtslage im maßgeblichen Zeitraum gegolten hat.
Das Zwischenurteil: Eine Entscheidung, die später bindet
Ein Zwischenurteil beantwortet zunächst nur eine grundlegende Frage: Besteht der Anspruch dem Grunde nach? Die genaue Höhe des Schadens wird erst danach ermittelt.
Diese Aufteilung kann sinnvoll sein, birgt aber auch erhebliche Risiken. Ist das Zwischenurteil rechtskräftig, sind Gericht und Parteien an die darin getroffene Entscheidung gebunden. Einwendungen, die den Grund des Anspruchs betreffen und bereits im ersten Verfahrensabschnitt hätten vorgebracht werden können, dürfen nicht ohne Weiteres später nachgeschoben werden.
Im Fall des OGH war dies unter anderem für bestimmte Vertretungskosten von Bedeutung. Die beklagte Auftraggeberin hätte bereits früher einwenden müssen, dass einzelne Kosten nicht zusätzlich zum geltend gemachten Erfüllungsschaden verlangt werden könnten. Im späteren Verfahren über die Schadenshöhe war dieser Einwand nicht mehr in derselben Weise möglich.
Für beide Seiten gilt daher: Der erste Verfahrensabschnitt ist keineswegs nur eine Vorstufe. Bereits dort müssen die anspruchsbegründenden Tatsachen, die wesentlichen Einwendungen und die rechtliche Einordnung der Forderung sorgfältig vorgetragen werden.
Die Revision ist kein Neustart der Beweisaufnahme
Die beklagte Auftraggeberin griff außerdem die Schadensberechnung und die wirtschaftlichen Annahmen der Klägerin an. Unter anderem wurde argumentiert, dass die Klägerin durch andere Bauaufträge möglicherweise keinen endgültigen Schaden erlitten oder ihre Nachteile teilweise ausgeglichen habe.
Der OGH stellte klar, dass er keine dritte Tatsacheninstanz ist. Eine Revision dient nicht dazu, sämtliche Beweise und wirtschaftlichen Berechnungen nochmals vollständig neu zu beurteilen. Die Beweiswürdigung und die Feststellungen des Erstgerichts können mit einer Revision grundsätzlich nicht einfach ersetzt werden.
Im Mittelpunkt des Revisionsverfahrens stehen erhebliche Rechtsfragen. Wer erst in der Revision versucht, eine andere Würdigung von Zeugenaussagen, Urkunden oder Berechnungen zu erreichen, hat daher regelmäßig nur begrenzte Möglichkeiten.
Was bedeutet das für Unternehmen in Vergabeverfahren?
Ein rechtswidrig übergangener Bieter kann grundsätzlich Schadenersatz verlangen, wenn die notwendigen Voraussetzungen nachgewiesen werden. Dazu gehören insbesondere die Rechtswidrigkeit der Vergabe, die eigene bessere Position im Vergabeverfahren und ein konkreter, kausal damit zusammenhängender Schaden.
In Betracht kommen je nach Einzelfall etwa:
- entgangener Gewinn oder entgangene Deckungsbeiträge,
- bestimmte Kosten des Vergabeverfahrens,
- Verluste aus wirtschaftlich ungünstigen Ersatzaufträgen,
- weitere nachweisbare Nachteile, die durch die rechtswidrige Vergabe verursacht wurden.
Die Schadensberechnung ist dabei besonders anspruchsvoll. Fixkosten, ersparte Aufwendungen, Ersatzaufträge, tatsächlich erzielte Einnahmen und mögliche Gewinne müssen in einen nachvollziehbaren Zusammenhang gebracht werden. Ein bloßer Hinweis auf den entgangenen Auftrag genügt nicht immer.
Vier typische Situationen aus der Praxis
- Ein Bieter verliert einen lukrativen Auftrag: Dann stellt sich die Frage, ob tatsächlich ein entgangener Gewinn entstanden ist und wie dieser belastbar berechnet werden kann.
- Das Unternehmen nimmt Ersatzaufträge an: Verluste aus solchen Aufträgen können relevant sein. Es muss aber geprüft werden, ob sie tatsächlich durch die fehlerhafte Vergabe verursacht wurden.
- Die Forderung enthält Umsatzsteuer: Bei echtem Schadenersatz darf die Umsatzsteuer nicht automatisch zusätzlich verlangt werden.
- Die beklagte Seite bringt Einwände erst später vor: Nach einem rechtskräftigen Zwischenurteil können Einwendungen zum Anspruchsgrund bereits ausgeschlossen sein.
So sollten Betroffene jetzt vorgehen
- Vergabeunterlagen sichern: Angebote, Protokolle, Zuschlagsentscheidung, Korrespondenz und behördliche Feststellungen sollten vollständig aufbewahrt werden.
- Rechtswidrigkeit dokumentieren: Es muss nachvollziehbar sein, welcher Vergabefehler vorliegt und warum das eigene Unternehmen bei rechtmäßiger Vorgangsweise zum Zug gekommen wäre.
- Schaden zeitnah berechnen: Gewinnprognosen, Deckungsbeiträge, Fixkosten und Ersatzaufträge sollten durch Unterlagen belegt werden.
- Ersparte Aufwendungen berücksichtigen: Nicht jeder entgangene Umsatz entspricht automatisch einem ersatzfähigen Schaden.
- Umsatzsteuer gesondert prüfen: Die umsatzsteuerliche Behandlung hängt von der konkreten Art der Zahlung ab.
- Alle Einwendungen frühzeitig vorbringen: Sowohl Kläger als auch Beklagte sollten bereits im ersten Verfahrensabschnitt vollständig argumentieren.
- Prozessuale Grenzen beachten: Eine spätere Revision ersetzt keine sorgfältige Beweisführung in den unteren Instanzen.
Häufige Fragen zum Schadenersatz nach einer fehlerhaften Vergabe
Kann ich automatisch Schadenersatz verlangen, wenn der Zuschlag rechtswidrig war?
Nein. Die Rechtswidrigkeit der Vergabe ist ein wichtiger Ausgangspunkt, allein reicht sie aber nicht immer aus. Zusätzlich müssen insbesondere die eigene bessere Position und ein konkreter, kausal verursachter Schaden nachgewiesen werden.
Darf ich auf den Schadenersatz Umsatzsteuer aufschlagen?
Bei echtem Schadenersatz grundsätzlich nicht automatisch. Entscheidend ist, ob ein reiner Vermögensausgleich oder wirtschaftlich eine Gegenleistung für eine konkrete Leistung vorliegt. Die Einordnung muss anhand des tatsächlichen Sachverhalts erfolgen.
Was bringt ein Zwischenurteil?
Ein Zwischenurteil klärt, ob ein Anspruch dem Grunde nach besteht. Die Höhe wird anschließend gesondert festgestellt. Ist das Urteil rechtskräftig, bindet es die Parteien und kann verhindern, dass bestimmte Einwendungen später noch gegen den Anspruchsgrund erhoben werden.
Kann ich in der Revision neue Beweise und Berechnungen vorlegen?
Die Revision ist grundsätzlich keine neue vollständige Tatsacheninstanz. Der OGH prüft vor allem erhebliche Rechtsfragen. Deshalb müssen Beweise, wirtschaftliche Berechnungen und die wesentlichen Argumente bereits in den unteren Instanzen sorgfältig eingebracht werden.
Schadenersatzforderungen sorgfältig prüfen lassen
Vergaberechtliche Schadenersatzansprüche verbinden komplexe wirtschaftliche Berechnungen mit strengen prozessualen Anforderungen. Eine unklare Schadensaufstellung, ein zu spät erhobener Einwand oder ein unzutreffender Umsatzsteueraufschlag kann die Durchsetzung der Forderung erschweren.
Als erfahrener Rechtsanwalt berät die Kanzlei Pichler Unternehmen und öffentliche Auftraggeber bei der rechtlichen Einordnung von Vergabefehlern, der Aufbereitung von Schadenersatzforderungen und der Prüfung von Einwendungen. Mit langjähriger Erfahrung als Rechtsanwalt unterstützt die Kanzlei Pichler dabei, die entscheidenden Tatsachen und Beweismittel frühzeitig zu strukturieren.
Wenn Sie von einer möglicherweise rechtswidrigen Vergabe betroffen sind oder eine Schadenersatzforderung erhalten haben, lassen Sie die Angelegenheit rechtzeitig prüfen. Die Kanzlei Pichler Rechtsanwalt GmbH erreichen Sie unter +43 1 51 30 700 oder per E-Mail an wien@anwaltskanzlei-pichler.at. Kanzleisitz: Karlsplatz 3, 1010 Wien.
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Autor dieses Beitrags
Rechtsanwalt Dr. Clemens Pichler, LL.M.
Gründer der Pichler Rechtsanwalt GmbH in Wien. Studium der Rechtswissenschaften an der Universität Innsbruck (Promotion mit Auszeichnung), LL.M. für IT-Recht an der Universität Wien, Rechtsanwaltsprüfung 2007. Schwerpunkte: Zivil- und Vertragsrecht, Arbeitsrecht, Anlegerschutz sowie Telekommunikations- und IT-Recht. Vom Kurier zweimal in Folge zu den beliebtesten Rechtsanwälten Österreichs gewählt.
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