OGH bestätigt: Probezeit-Auflösung im Krankenstand auch zulässig – was Leiharbeiter und Arbeitgeber jetzt unbedingt beachten müssen

2. Einleitung

Probezeit-Auflösung im Krankenstand: Sie haben gerade einen neuen Job begonnen, geben alles – und dann kommt die Nachricht: „Wir lösen das Dienstverhältnis noch in der Probezeit auf.“ Besonders hart trifft das, wenn man krank im Bett liegt und sich fragt: Darf das überhaupt sein? Wurde ich wegen meiner Krankheit „aussortiert“? Oder ist das rechtlich gedeckt? Genau diese Fragen standen im Mittelpunkt eines aktuellen Falls, der bis zum Obersten Gerichtshof (OGH) ging – und dessen Klarstellungen für alle Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, ebenso wie für Arbeitgeber, von großer Bedeutung sind. Vor allem in der Arbeitskräfteüberlassung (Leiharbeit) entscheidet oft die genaue Wortwahl im Vertrag über Sicherheit oder Risiko.

Als Wiener Kanzlei mit starker arbeitsrechtlicher Spezialisierung sehen wir täglich, wie viel an der richtigen Vertragsgestaltung und einer realistischen Risikoabschätzung hängt. Wir erklären verständlich, was passiert ist, wie die Gerichte entschieden haben, welche Gesetze dahinterstehen – und was Sie jetzt konkret tun sollten, um Ihre Rechte zu wahren bzw. rechtssicher zu handeln.

3. Der Sachverhalt

Ein Arbeitnehmer war im Rahmen der Arbeitskräfteüberlassung (Leiharbeit) tätig. Zwischen ihm und dem (Leih-)Arbeitgeber war vertraglich festgehalten, dass er „zur Probe“ aufgenommen werde – strittig war jedoch, ob damit nur ein befristetes Dienstverhältnis zur Probe gemeint war oder ob ein echtes Probearbeitsverhältnis mit einem vereinbarten Probemonat vorlag. Der Unterschied ist wesentlich: Während im „Probemonat“ eine besonders einfache und grundlose Auflösung möglich ist, gelten für befristete Dienstverhältnisse andere Regeln.

Noch innerhalb der ersten Wochen – also im Zeitraum, den der Arbeitgeber als Probemonat ansah – wurde das Dienstverhältnis aufgelöst. Zu diesem Zeitpunkt war der Arbeitnehmer krankgeschrieben. Er empfand die Auflösung als unzulässige Diskriminierung und argumentierte im Verfahren, die Erkrankung habe die Entscheidung des Arbeitgebers motiviert. Nachdem die Vorinstanzen zu seinen Ungunsten entschieden hatten, legte er eine außerordentliche Revision an den OGH ein. Das Höchstgericht sollte klären, ob tatsächlich ein Probearbeitsverhältnis vorlag und ob die Probezeit-Auflösung im Krankenstand diskriminierend sei.

4. Die Rechtslage

Zur Einordnung für juristische Laien ist es hilfreich, die zentralen Bausteine des österreichischen Arbeitsrechts in diesem Kontext zu kennen:

• Probezeit/Probemonat: In unbefristeten Arbeitsverhältnissen kann eine Probezeit von maximal einem Monat vereinbart werden. Dieser „Probemonat“ ist eine Erprobungsphase, in der beide Seiten prüfen, ob die Zusammenarbeit passt. Rechtsfolge: Das Dienstverhältnis kann in dieser Zeit von beiden Seiten jederzeit, frist- und grundlos aufgelöst werden. Diese „Probezeitauflösung“ ist ein eigener Beendigungstatbestand, der sich sowohl von der Kündigung (die Fristen und Termine kennt) als auch von der Entlassung (die schwerwiegende Gründe verlangt) unterscheidet. Diese Grundsätze sind im Angestelltengesetz (für Angestellte) und im Allgemeinen Bürgerlichen Gesetzbuch – ABGB (für Arbeiter) verankert und durch ständige Rechtsprechung konkretisiert.
• Befristetes Dienstverhältnis „zur Probe“: Manchmal werden Verträge mit der Formulierung „zur Probe“ befristet abgeschlossen. Das ist rechtlich nicht dasselbe wie eine vereinbarte Probezeit in einem unbefristeten Vertrag. Bei echter Befristung endet das Dienstverhältnis grundsätzlich automatisch zum vereinbarten Termin; eine vorzeitige Beendigung ist nur unter engen Voraussetzungen möglich. Ob „zur Probe“ als bloße Befristung oder als echter Probemonat zu verstehen ist, ergibt sich aus Wortlaut, Systematik und Umständen des Vertrags (Vertragsauslegung).
• Krankenstand: Ein allgemeiner Kündigungs- oder Entlassungsschutz während des Krankenstandes existiert im österreichischen Recht nicht. Das Entgeltfortzahlungsgesetz (EFZG) regelt die Fortzahlung des Entgelts bei Krankheit, aber ein generelles Verbot, einen Arbeitnehmer während der Krankheit zu kündigen oder die Probezeit zu beenden, kennt das Gesetz nicht. Entscheidend ist, ob die Beendigung aus einem unzulässigen Grund erfolgt. Damit ist die Probezeit-Auflösung im Krankenstand nicht automatisch rechtswidrig.
• Diskriminierung: Diskriminierungen im Arbeitsleben sind streng verboten. Das Gleichbehandlungsgesetz (GlBG) schützt insbesondere vor Benachteiligungen wegen Geschlecht (einschließlich Schwangerschaft), ethnischer Zugehörigkeit, Religion/Weltanschauung, Alter und sexueller Orientierung. Menschen mit Behinderungen genießen zudem Schutz nach dem Behinderteneinstellungsgesetz (BEinstG). Wichtig: Eine bloße, vorübergehende Krankheit ist rechtlich keine geschützte Kategorie an sich. Nur wenn eine länger andauernde Beeinträchtigung vorliegt, die als Behinderung einzustufen ist, greifen die speziellen Schutzmechanismen. Ohne einen solchen Zusammenhang ist die Probezeit-Auflösung im Krankenstand nicht schon deshalb diskriminierend.
• Arbeitskräfteüberlassung (Leiharbeit): Auch in der Überlassung gelten zwischen Überlasser (Leiharbeitsfirma) und Arbeitnehmer grundsätzlich dieselben Regeln wie in „normalen“ Dienstverhältnissen. Der Überlasser ist der Arbeitgeber – die Möglichkeit der Probezeit und deren Rechtsfolgen bestehen daher gleichermaßen. Das Arbeitskräfteüberlassungsgesetz (AÜG) ergänzt diese Grundsätze, ändert aber an der Auflösbarkeit im Probemonat nichts Grundsätzliches.
• Prozesskosten & OGH-Verfahren: Gegen Urteile kann in bestimmten Grenzen Revision an den OGH erhoben werden. Bei der außerordentlichen Revision prüft der OGH streng, ob eine erhebliche Rechtsfrage vorliegt. Weist der OGH sie ohne weiteres Verfahren zurück, ist in bestimmten Konstellationen die Revisionsbeantwortung der Gegenseite nicht kostenersatzfähig. Das ist für das Kostenrisiko relevant.

Auf den Punkt gebracht: Eine korrekt vereinbarte Probezeit erlaubt die jederzeitige, grundlose Auflösung – auch im Krankenstand und auch in der Leiharbeit. Diskriminierung bleibt aber verboten; hierfür braucht es Indizien, dass ein geschütztes Merkmal (etwa Schwangerschaft, Religion, Alter, Behinderung) das Motiv war. Krankheit allein genügt in der Regel nicht.

5. Die Entscheidung des Gerichts

Der OGH hat die außerordentliche Revision zurückgewiesen. Damit blieb es bei der Beurteilung der Vorinstanzen:

• Echtes Probearbeitsverhältnis: Nach Auslegung des konkreten Vertrags lag zwischen den Parteien ein Probearbeitsverhältnis mit vereinbartem Probemonat vor – und nicht lediglich eine „befristete Anstellung zur Probe“. Ausschlaggebend waren Wortlaut, Systematik und der erkennbare Parteiwille.
• Auflösung in der Probezeit zulässig: Eine Probezeitauflösung kann jederzeit und ohne Angabe von Gründen erfolgen. Das gilt ausdrücklich auch in der Arbeitskräfteüberlassung – also bei Leiharbeitsverhältnissen.
• Krankenstand ist kein Hinderungsgrund: Die Probezeit-Auflösung im Krankenstand ist rechtlich möglich. Eine bloße Erkrankung ist kein Diskriminierungsgrund im Sinne des Gleichbehandlungsgesetzes. Es bedarf zusätzlicher Umstände, die eine verbotene Benachteiligung nahelegen.
• Besondere Kündigungs- und Entlassungsschutznormen: Die speziellen Schutzvorschriften, die Kündigung oder Entlassung erschweren oder verbieten (z. B. Mutterschutz, besondere Behindertenschutzregeln), beschränken die Probezeitauflösung grundsätzlich nicht, weil es sich rechtlich um einen anderen Beendigungstatbestand handelt. Es kommt stets auf die konkrete Konstellation an, ob ausnahmsweise ein Schutz eingreift.
• Kostenthema: Die Beantwortung der Revision durch die Gegenseite war im konkreten Fall nicht kostenersatzfähig, weil die prozessualen Voraussetzungen dafür nicht vorlagen. Für Parteien bedeutet das: Das Kostenrisiko in OGH-Verfahren ist differenziert zu betrachten.

Bemerkenswert ist, dass der OGH betont: Vertragsauslegung – also die Frage, ob ein echter Probemonat vereinbart wurde – ist eine Einzelfallbeurteilung. Sie begründet in der Regel keine „erhebliche Rechtsfrage“, die eine außerordentliche Revision rechtfertigt. Das stärkt die Vorinstanzen und erhöht die Bedeutung sauberer Vertragsklauseln. Zur Entscheidung: Zur Entscheidung.

6. Praxis-Auswirkung

Was bedeutet das Urteil ganz konkret für Bürgerinnen und Bürger sowie Unternehmen? Drei anschauliche Beispiele:

• Beispiel 1 – Arbeitnehmer im Krankenstand während der Probezeit: Sie werden in der dritten Woche krank und erhalten kurz darauf die Mitteilung, dass Ihr Dienstverhältnis „mit sofortiger Wirkung“ im Probemonat beendet wird. Das ist grundsätzlich zulässig. Erst wenn es konkrete Hinweise gibt, dass die Krankheit nur Vorwand ist und in Wahrheit ein unzulässiger Diskriminierungsgrund (z. B. Ihre Schwangerschaft oder eine anerkannte Behinderung) maßgeblich war, entstehen Erfolgschancen für eine Anfechtung oder Schadenersatzansprüche. Dokumentieren Sie daher Gespräche, E-Mails und mögliche Indizien sorgfältig und holen Sie rasch rechtlichen Rat ein – Fristen sind oft kurz. Gerade bei der Probezeit-Auflösung im Krankenstand sind die Details entscheidend.
• Beispiel 2 – Arbeitgeber in der Leiharbeit mit wechselnden Einsätzen: Die Einsatzplanung zeigt, dass der neue Mitarbeiter fachlich nicht passt. Während des Probemonats darf das Dienstverhältnis jederzeit und ohne Begründung gelöst werden – auch wenn gerade ein Krankenstand besteht. Aus Compliance-Sicht ist dennoch ratsam, sachliche Gründe intern zu dokumentieren (Leistungsfeedback, Einsatzberichte), um sich im Streitfall gegen Diskriminierungsvorwürfe abzusichern. Unklare Vertragsformulierungen („zur Probe befristet“) sollten vermieden werden, um Diskussionen über die Probezeit-Auflösung im Krankenstand gar nicht erst aufkommen zu lassen.
• Beispiel 3 – Streit um den Vertragscharakter: Im Vertrag steht „zur Probe angestellt, befristet bis …“. Später bestreitet der Arbeitnehmer die einfache Auflösbarkeit und fordert Entgelt bis zum Befristungsende. Ob die Auflösung rechtmäßig war, hängt nun von der Vertragsauslegung ab. Wenn aus der Gesamtschau hervorgeht, dass ein echter Probemonat vereinbart wurde, ist die sofortige Auflösung wirksam. Wenn nicht, können Nachzahlungen drohen. Eine präzise Vertragsgestaltung verhindert teure Prozesse – und minimiert Streit über eine Probezeit-Auflösung im Krankenstand.

7. FAQ Sektion

Ist eine Beendigung im Probemonat wirklich „grundlos“ erlaubt – auch im Krankenstand?

Ja. Der Probemonat ermöglicht beiden Seiten eine jederzeitige, frist- und grundlose Auflösung. Das gilt auch während eines Krankenstandes. „Grundlos“ meint: Es ist kein besonderer rechtlicher Grund erforderlich, und die Auflösung muss nicht begründet werden. Aber: Unzulässige Motive (Diskriminierung wegen Geschlecht/Schwangerschaft, ethnischer Zugehörigkeit, Religion/Weltanschauung, Alter, sexueller Orientierung oder wegen einer Behinderung) bleiben verboten. Krankheit als solche ist in der Regel kein geschütztes Merkmal. Verdichten sich jedoch Hinweise, dass nicht die Eignung oder der Einsatzbedarf, sondern ein geschütztes Merkmal ausschlaggebend war, bestehen rechtliche Angriffspunkte – auch bei der Probezeit-Auflösung im Krankenstand.

Woran erkennt man, ob ein „Probemonat“ oder ein „befristetes Dienstverhältnis zur Probe“ vereinbart wurde?

Das ergibt sich aus der Vertragsauslegung. Maßgeblich sind Wortlaut, Systematik, Dauer und der erkennbare Wille der Parteien. Typische Hinweise auf einen echten Probemonat sind Formulierungen wie „Probezeit/Probemonat von maximal einem Monat, währenddessen jederzeitige Auflösung möglich“. Steht hingegen „befristet zur Probe bis (Datum)“, spricht das eher für ein befristetes Dienstverhältnis, das automatisch abläuft und nicht der besonderen Probezeit-Auflösbarkeit unterliegt. Da es auf Feinheiten ankommt, lohnt sich die Prüfung durch eine arbeitsrechtlich spezialisierte Kanzlei – idealerweise vor Unterzeichnung bzw. unmittelbar nach einer strittigen Probezeit-Auflösung im Krankenstand.

Gilt die einfache Auflösbarkeit im Probemonat auch in der Leiharbeit?

Ja. In der Arbeitskräfteüberlassung (Leiharbeit) bestehen zwischen dem Überlasser (Leiharbeitsfirma) und dem überlassenen Arbeitnehmer dieselben arbeitsrechtlichen Grundstrukturen wie in „normalen“ Arbeitsverhältnissen. Ist ein Probemonat wirksam vereinbart, kann das Dienstverhältnis jederzeit, frist- und grundlos gelöst werden. Der Umstand, dass Sie bei einem Beschäftigerbetrieb eingesetzt sind, ändert daran nichts. Gleichbehandlungs- und Antidiskriminierungsregeln gelten selbstverständlich auch hier – dokumentierte, sachliche Gründe sind aus Risikosicht sinnvoll, insbesondere wenn es um eine Probezeit-Auflösung im Krankenstand geht.

Welche Schutzvorschriften greifen trotz Probezeit noch?

Auch im Probemonat bleiben Gleichbehandlungs- und Antidiskriminierungsvorschriften voll anwendbar (GlBG; für Behinderung insbesondere BEinstG). Bestimmte Sonderregelungen (z. B. im Mutterschutzrecht) zielen zwar auf Kündigung und Entlassung ab; die Probezeitauflösung ist ein eigener Beendigungstatbestand, den die Rechtsprechung grundsätzlich als davon getrennt ansieht. Dennoch empfiehlt sich in Schutzkonstellationen (insbesondere Schwangerschaft/Mutterschutz, anerkannte Behinderung) eine sehr sorgfältige Prüfung, ob die konkrete Maßnahme rechtlich tragfähig und fair ist. Arbeitgeber sollten sich vorab beraten lassen, um Risiken von Anfechtungen und Schadenersatzforderungen zu minimieren – auch im Zusammenhang mit einer Probezeit-Auflösung im Krankenstand.

Wer trägt die Kosten, wenn der OGH eine außerordentliche Revision zurückweist?

Wird eine außerordentliche Revision vom OGH ohne weiteres Verfahren zurückgewiesen, ist die Revisionsbeantwortung der Gegenseite in bestimmten Konstellationen nicht kostenersatzfähig. Das bedeutet: Auch die „obsiegende“ Partei bleibt mit ihrer Antwort unter Umständen auf den eigenen Kosten sitzen. Die genaue Kostenfolge hängt vom Verfahrensablauf ab. Deshalb ist es wichtig, das Kostenrisiko einer Revision oder Revisionsbeantwortung im Vorfeld strategisch einschätzen zu lassen.

Rechtsanwalt Wien: Was bei Probezeit und Krankenstand zählt

Der OGH stellt klar: Ein wirksam vereinbarter Probemonat erlaubt die jederzeitige, grundlose Auflösung – auch im Krankenstand und auch in der Leiharbeit. Diskriminierung bleibt tabu, doch eine vorübergehende Krankheit ist für sich genommen kein geschütztes Merkmal. Das alles macht klare Vertragsgestaltung, rasches Handeln nach einer Auflösung und saubere Dokumentation zu entscheidenden Erfolgsfaktoren. Wer von einer Probezeit-Auflösung im Krankenstand betroffen ist, sollte die Rechtslage frühzeitig prüfen lassen.

Für Arbeitnehmer:

• Lesen Sie Verträge sorgfältig. „Probemonat/Probezeit“ ist etwas anderes als „befristet zur Probe“ – die Unterschiede sind rechtlich gravierend.
• Nach einer Auflösung in der Probezeit: Handeln Sie schnell, wenn Sie Diskriminierung vermuten. Sichern Sie E-Mails, Notizen, Chatprotokolle und medizinische Unterlagen. Es können kurze Fristen laufen. Das gilt besonders bei einer Probezeit-Auflösung im Krankenstand.
• Lassen Sie die Umstände rechtlich einordnen – besonders, wenn geschützte Merkmale (Schwangerschaft, Religion, Alter, anerkannte Behinderung) eine Rolle spielen könnten.

Für Arbeitgeber:

• Formulieren Sie Verträge präzise. Wenn ein Probemonat gewollt ist, benennen Sie ihn klar als solchen. Vermeiden Sie widersprüchliche Aussagen („zur Probe befristet“).
• Auch wenn keine Begründung erforderlich ist: Dokumentieren Sie sachliche Erwägungen (Eignung, Einsatzlage). Das hilft, Diskriminierungsvorwürfe abzuwehren, etwa im Streit um eine Probezeit-Auflösung im Krankenstand.
• Schulen Sie Führungskräfte zur Probezeit-Auflösung und zur Antidiskriminierung. Saubere Kommunikation reduziert Prozessrisiken.
• Beachten Sie das Kostenrisiko in OGH-Verfahren und holen Sie rechtzeitig strategische Beratung ein.

Unser Tipp: Ob vor der Unterschrift, bei strittigen Auflösungen oder in anhängigen Verfahren – eine frühzeitige arbeitsrechtliche Einschätzung spart Zeit, Geld und Nerven. Wir prüfen Ihre Verträge, analysieren Prozesschancen und verhandeln Lösungen, die halten.

Pichler Rechtsanwalt GmbH – Arbeitsrecht aus Wien
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