Eventualkündigung während Kündigungsanfechtung: Wann ist eine „zweite Kündigung“ trotzdem zulässig?

Eventualkündigung: Viele Arbeitnehmer gehen davon aus, dass mit der erfolgreichen Anfechtung einer Kündigung „alles wieder gut“ ist. Das Dienstverhältnis besteht weiter, die ursprüngliche Kündigung ist aufgehoben – und damit scheint die Gefahr erledigt. Die aktuelle Rechtsprechung zeigt jedoch: So einfach ist es nicht. Ein Arbeitgeber kann unter bestimmten Voraussetzungen trotz laufendem oder bereits gewonnenem Kündigungsanfechtungsverfahren eine weitere, sogenannte Eventualkündigung aussprechen.

Dieser Beitrag erklärt anhand einer Entscheidung des Obersten Gerichtshofs (OGH), was eine Eventualkündigung ist, wann sie zulässig sein kann und worauf Arbeitnehmer und Arbeitgeber in der Praxis unbedingt achten sollten.

Was ist in dem Fall passiert? Ausgangssituation in einfachen Worten

Im entschiedenen Fall war Folgendes passiert:

• Der Arbeitnehmer erhielt im Juli 2020 eine Kündigung mit Beendigung des Dienstverhältnisses Ende Februar 2021.
• Gegen diese Kündigung wehrte er sich – mit Erfolg. In einem ersten Verfahren wurde festgestellt, dass diese Kündigung rechtsunwirksam war.
• Während das Verfahren schon beim Obersten Gerichtshof lag, setzte der Arbeitgeber einen weiteren Schritt: Er sprach im November 2024 eine sogenannte Eventualkündigung aus. Diese sollte für den Fall gelten, dass die erste Kündigung aufgehoben bzw. unwirksam wäre, mit Beendigung zum 31. Mai 2025.
• Der Betriebsrat war bereits im Oktober 2024 über die geplante Kündigung informiert worden und hatte zugestimmt.
• Der Arbeitnehmer sah in dieser Eventualkündigung eine unzulässige „Strafe“ dafür, dass er sich gegen die erste Kündigung gewehrt hatte, und machte eine verbotene Motivkündigung nach dem Arbeitsverfassungsgesetz (ArbVG) geltend.

Die Vorinstanzen folgten dieser Argumentation nicht. Der OGH bestätigte diese Entscheidung und wies die Revision des Arbeitnehmers zurück.

Was bedeutet „Eventualkündigung“ überhaupt?

Von einer Eventualkündigung spricht man, wenn der Arbeitgeber – vereinfacht gesagt – sagt: „Für den Fall, dass die erste Kündigung nicht hält, kündige ich vorsorglich noch einmal zu einem lateren Zeitpunkt.“

Typischerweise sieht das so aus:

• Es läuft ein Kündigungsanfechtungsverfahren über eine frühere Kündigung.
• Um das Risiko zu vermeiden, dass das Dienstverhältnis trotz Anfechtung „auf unbestimmte Zeit“ weiterbesteht, spricht der Arbeitgeber eine weitere Kündigung aus, die an den Fall des Obsiegens des Arbeitnehmers im ersten Verfahren „anknüpft“.

Der Gedanke aus Arbeitnehmersicht: Das fühlt sich oft wie eine Vergeltung an – „Wenn du gegen meine Kündigung vorgehst, kündige ich dich einfach noch einmal.“ Genau hier stellt sich die Frage: Ist so eine Eventualkündigung überhaupt erlaubt?

Rechtsanwalt Wien: Beratung bei Eventualkündigung

Was hat der OGH entschieden?

Der Oberste Gerichtshof hat klargestellt:

• Eine während eines laufenden Kündigungsanfechtungsverfahrens ausgesprochene Eventualkündigung ist grundsätzlich zulässig.
• Sie ist nicht automatisch eine verbotene Motivkündigung oder unzulässige Vergeltungsmaßnahme.
• Entscheidend ist das konkrete Motiv des Arbeitgebers zum Zeitpunkt des Endtermins der Eventualkündigung (im Fall: 31. Mai 2025), nicht das Motiv der ursprünglichen, später aufgehobenen Kündigung.

Im konkreten Fall hat der OGH außerdem betont:

• Der Arbeitgeber berief sich auf sachliche Gründe: wirtschaftliche Veränderungen, insbesondere im Zusammenhang mit der Corona-Pandemie und der Ukraine-Krise, und daraus folgend ein fehlender Bedarf an der bisherigen Arbeitsleistung.
• Der Betriebsrat war ordnungsgemäß eingebunden und hatte der Kündigung zugestimmt.
• Es gab keine Anhaltspunkte für ein abgesprochenes oder kollusives Vorgehen zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat, um den Arbeitnehmer zu schädigen.

Die Revision des Arbeitnehmers wurde zurückgewiesen. Es lag nach Ansicht des Gerichts keine verbotene Motivkündigung nach § 105 Abs 3 Z 1 lit i ArbVG vor.

Zur Entscheidung.

Wie weit reicht der Schutz vor Motivkündigungen wirklich?

Der zentrale Streitpunkt war der Vorwurf, die Eventualkündigung sei eine unzulässige „Retourkutsche“ dafür, dass der Arbeitnehmer seine Rechte – nämlich die Anfechtung der ersten Kündigung – wahrgenommen hatte. Hier lohnt sich ein genauer Blick auf den Schutzbereich des Arbeitsverfassungsgesetzes.

Was schützt § 105 ArbVG?

§ 105 ArbVG schützt Arbeitnehmer vor Kündigungen, die gerade deswegen ausgesprochen werden, weil sie ihre Rechte geltend machen oder bestimmte gesetzlich geschützte Ansprüche verfolgen. Aber: Geschützt werden nach der Entscheidung nur jene Ansprüche, die aus dem fortbestehenden Arbeitsverhältnis folgen. Dazu zählen etwa:

• Lohn- und Gehaltsansprüche,
• Ansprüche auf Beschäftigung,
• Ansprüche auf Einhaltung arbeitsrechtlicher Schutzvorschriften (z. B. Arbeitszeit, Urlaub, Gleichbehandlung).

Das reine „Interesse, nicht gekündigt zu werden“ ist demgegenüber kein eigener, vom Gesetz geschützter Anspruch in diesem Sinne. Die Ausübung des Rechts, eine Kündigung anzufechten, kann zwar nicht bestraft werden – es muss aber im Einzelfall nachweisbar sein, dass genau dieses Vorgehen der Hauptgrund der späteren Kündigung war.

Warum war hier keine verbotene Motivkündigung gegeben?

Der OGH hat im konkreten Fall vor allem auf Folgendes abgestellt:

• Die Arbeitgeberin konnte nachvollziehbare betriebliche Gründe für die Beendigung des Dienstverhältnisses zum 31. Mai 2025 darlegen.
• Die Zustimmung des Betriebsrats sprach gegen eine bloß willkürliche oder „rächende“ Kündigung.
• Es fehlten konkrete Hinweise, dass der Arbeitnehmer gezielt abgestraft werden sollte, weil er die erste Kündigung angefochten hatte.

Damit lag – aus Sicht des Gerichts – kein unzulässiges Motiv im Sinne des § 105 ArbVG vor, sondern eine sozial gerechtfertigte Kündigung zu einem späteren Zeitpunkt.

Was heißt das für Arbeitnehmer in der Praxis?

Die Entscheidung ist für Arbeitnehmer unbequem, aber realistisch: Eine gewonnene Kündigungsanfechtung bedeutet nicht automatisch, dass das Arbeitsverhältnis dauerhaft gesichert ist.

Typische Risiken für Arbeitnehmer

• Nachfolgekündigung möglich: Selbst wenn die erste Kündigung zu Fall gebracht wird, kann der Arbeitgeber – bei Vorliegen sachlicher Gründe – eine Eventualkündigung oder spätere Kündigung aussprechen.
• Beweislast für das Motiv: Wer behauptet, die Kündigung sei eine Vergeltung für die Klage oder Anfechtung, muss konkrete Anhaltspunkte vorlegen. Eine bloße zeitliche Nähe („Kurz nach der Klage kam die neue Kündigung“) reicht meist nicht.
• Rolle des Betriebsrats: Hat der Betriebsrat zugestimmt oder keine Bedenken erhoben, wird es für Arbeitnehmer deutlich schwieriger, eine sozialwidrige oder motivwidrige Kündigung zu beweisen.

Was sollten Arbeitnehmer bei einer Eventualkündigung tun?

Wer eine Eventualkündigung erhält, sollte rasch und strukturiert vorgehen:

• Fristen prüfen: Kündigungsanfechtungen sind an strenge Fristen gebunden. Warten aus Unsicherheit kann dazu führen, dass Ansprüche verloren gehen.
• Motiv dokumentieren: Sammeln Sie alles, was für ein „Rachemotiv“ sprechen könnte:
  • E-Mails oder Aussagen, in denen auf Ihre Klage oder Anfechtung Bezug genommen wird („Wenn Sie weiter klagen, ziehen wir Konsequenzen“ etc.),
  • Aussagen von Vorgesetzten oder Kollegen,
  • Ungewöhnliche Änderungen im Verhalten des Arbeitgebers nach Einleitung des Verfahrens.
• Betriebsrat einbeziehen: Fragen Sie beim Betriebsrat nach, ob und wie er eingebunden war, welche Informationen er erhalten hat und ob es interne Diskussionen gab.
• Rechtliche Beratung einholen: Lassen Sie prüfen, ob betriebliche Gründe tatsächlich vorliegen, ob diese dokumentiert sind und ob die Kündigung sozial gerechtfertigt erscheint.

Wichtig: Auch eine Eventualkündigung kann – wie jede andere Kündigung – wegen Sozialwidrigkeit oder unzulässigem Motiv angefochten werden. Entscheidend sind die konkreten Umstände des Einzelfalls.

Chancen und Pflichten für Arbeitgeber

Die Entscheidung ist für Arbeitgeber eine wichtige Bestätigung: Eine Eventualkündigung kann ein zulässiges Instrument im Rahmen der Personalplanung sein, auch während ein Anfechtungsverfahren noch läuft.

Wann kann eine Eventualkündigung sinnvoll sein?

• Wirtschaftliche Unsicherheit: Wenn aufgrund wirtschaftlicher Veränderungen (z. B. Umsatzrückgang, Wegfall von Aufträgen, Auswirkungen von Krisen) längerfristig ein Personalabbau notwendig wird.
• Lange Verfahren: Kündigungsanfechtungsverfahren können sich über Jahre ziehen. Eine Eventualkündigung kann Klarheit zu einem späteren Stichtag schaffen.
• Strukturänderungen: Bei Umstrukturierungen, Outsourcing oder Schließung von Abteilungen, wenn absehbar ist, dass Positionen dauerhaft entfallen.

Wie sollten Arbeitgeber vorgehen, um rechtliche Risiken zu minimieren?

• Betriebliche Gründe sauber dokumentieren:
  • Weshalb entfällt die konkrete Position?
  • Welche wirtschaftlichen Kennzahlen oder organisatorischen Maßnahmen belegen den Personalabbau?
  • Gibt es Alternativpositionen oder wurde eine anderweitige Beschäftigung geprüft?
• Betriebsrat transparent einbinden:
  • Rechtzeitige Information über die Gründe und den geplanten Kündigungstermin,
  • Dokumentation der Verständigung und der Stellungnahme des Betriebsrats.
• Umgehungs- und Racheeindruck vermeiden:
  • Keine Formulierungen oder internen E-Mails, die nahelegen, dass die Kündigung nur als Reaktion auf eine Klage erfolgt,
  • klare Verknüpfung mit objektiven, nachvollziehbaren betrieblichen Entwicklungen.

Je besser die sachlichen Gründe vorbereitet und dokumentiert sind, desto geringer ist das Risiko, dass eine Eventualkündigung als verbotene Motivkündigung qualifiziert wird.

Checkliste: Was jetzt konkret zu tun ist

Für Arbeitnehmer mit Eventualkündigung

• Sofort die Frist klären: Bis wann muss eine Anfechtung eingebracht werden?
• Unterlagen sammeln: Kündigungsschreiben, Schriftverkehr, Betriebsratsinformationen, allfällige Abmahnungen, Gesprächsnotizen.
• Motiv-Indizien sichern: Aussagen, E-Mails, Kommentare zum laufenden Verfahren oder zu Ihrer Person.
• Beratung einholen: Rechtliche Einschätzung zu Erfolgschancen einer Anfechtung und zu Alternativen (z. B. Vergleich, Aufhebungsvereinbarung).

Für Arbeitgeber, die eine Eventualkündigung erwägen

• Klarer betrieblicher Grund: Liegt ein objektiv nachvollziehbarer Grund für die Beendigung zu einem bestimmten späteren Zeitpunkt vor?
• Dokumentation vorbereiten: Wirtschaftliche Zahlen, Organigramme, Planungsunterlagen, Protokolle, aus denen der Personalabbau hervorgeht.
• Betriebsrat einbinden: Frühzeitige und vollständige Information, Zustimmung oder Stellungnahme einholen und dokumentieren.
• Kommunikation prüfen: Schriftliche Kommunikation intern und extern so gestalten, dass kein Eindruck einer „Strafmaßnahme“ entsteht.
• Rechtliche Prüfung: Vor Ausspruch der Eventualkündigung die Sozialwidrigkeit, die Motive und mögliche Angriffsflächen prüfen lassen.

Häufige Fragen zur Eventualkündigung

Kann mein Arbeitgeber mich einfach „so lange kündigen, bis es hält“?

Nein, beliebige Wiederholungskündigungen sind nicht schrankenlos zulässig. Jede einzelne Kündigung – auch eine Eventualkündigung – muss eigenständig rechtmäßig sein, also insbesondere sozial gerechtfertigt und frei von unzulässigen Motiven. Der Arbeitgeber braucht für den konkreten Beendigungszeitpunkt sachliche Gründe. Missbräuchliche Kettenkündigungen können angreifbar sein.

Ist jede Kündigung nach einer Klage automatisch eine Vergeltungsmaßnahme?

Nein. Die bloße zeitliche Nähe zu einer Klage oder Anfechtung reicht nicht aus. Es muss nachweisbar sein, dass die Kündigung gerade deshalb ausgesprochen wurde, weil Sie Ihre Rechte wahrgenommen haben. Liegen hingegen nachvollziehbare wirtschaftliche oder organisatorische Gründe vor und sind diese dokumentiert, ist eine Motivkündigung schwer zu begründen.

Hilft mir die Zustimmung des Betriebsrats oder schadet sie mir?

Aus Arbeitnehmersicht ist eine Zustimmung des Betriebsrats zur Kündigung grundsätzlich ungünstig, weil sie ein starkes Indiz gegen Sozialwidrigkeit darstellt. Sie schadet Ihnen aber nicht automatisch: Wenn es Anzeichen gibt, dass der Betriebsrat unzureichend informiert wurde oder die Kündigung nur „durchgewinkt“ hat, kann das im Rahmen eines Verfahrens relevant werden. Umgekehrt ist eine fehlende Zustimmung des Betriebsrats aus Sicht des Arbeitnehmers eher vorteilhaft.

Lohnt sich eine Anfechtung einer Eventualkündigung überhaupt noch?

Das hängt sehr von den Umständen ab. Liegen klare betriebliche Gründe, eine Zustimmung des Betriebsrats und keine Indizien für ein Rachemotiv vor, sind die Erfolgsaussichten begrenzt. Gibt es jedoch Zweifel an der tatsächlichen betrieblichen Notwendigkeit, Widersprüche in der Argumentation des Arbeitgebers oder Hinweise auf ein unzulässiges Motiv, kann eine Anfechtung durchaus sinnvoll sein. Eine individuelle Prüfung ist hier entscheidend.

Rechtliche Unterstützung bei Eventualkündigungen

Eventualkündigungen bewegen sich oft in einer rechtlich und menschlich sensiblen Grauzone: wirtschaftlicher Druck auf der einen Seite, Existenzsorgen auf der anderen. Durch jahrelange anwaltliche Praxis im Arbeitsrecht kennt die Kanzlei Pichler die typischen Fallstricke auf beiden Seiten – bei der Anfechtung wie beim Ausspruch einer Eventualkündigung.

Wenn Sie als Arbeitnehmer eine Eventualkündigung erhalten haben oder als Arbeitgeber darüber nachdenken, ein derartiges Instrument einzusetzen, sollten Sie frühzeitig eine fundierte rechtliche Einschätzung einholen. Viele entscheidende Weichen werden in den ersten Tagen gestellt – etwa durch Fristversäumnisse, unbedachte Schreiben oder unvollständige Dokumentation.

Für eine individuelle Beratung können Sie die Pichler Rechtsanwalt GmbH in Wien telefonisch unter 01/5130700 oder per E-Mail an wien@anwaltskanzlei-pichler.at kontaktieren. Gemeinsam lässt sich klären, welche Schritte in Ihrem konkreten Fall sinnvoll und erfolgversprechend sind.

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