OGH kippt Nebenjob-Träume: Warum eine Website „ab jetzt verfügbar“ noch vor Jobende Ihre fristlose Entlassung wegen Nebenjob rechtfertigen kann
Einleitung
Die fristlose Entlassung wegen Nebenjob ist für viele Beschäftigte ein unterschätztes Risiko: Die eigene Selbständigkeit ist ein Traum vieler Beschäftigter: Endlich die eigenen Ideen verwirklichen, eigene Kunden betreuen, frei entscheiden. Doch zwischen Wunsch und Wirklichkeit liegt ein oft unterschätztes Risiko: die Treuepflicht während eines aufrechten Dienstverhältnisses. Wer zu früh am Markt auftritt, riskiert nicht nur Ärger – sondern die sofortige, fristlose Entlassung und mögliche Schadenersatzforderungen.
Genau das hat der Oberste Gerichtshof (OGH) in einer aktuellen Entscheidung klargestellt: Schon das Online-Schalten einer eigenen Website mit konkretem Leistungsangebot und der Botschaft „ab jetzt verfügbar“ kann als unzulässige Konkurrenz während des noch laufenden Arbeitsverhältnisses gewertet werden – auch dann, wenn noch kein Auftrag zustande kam. Für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer ist das ein rechtlicher Stolperstein mit Sprengkraft. Für Arbeitgeber ist es ein deutliches Signal, Nebentätigkeiten klar zu regeln und rasch zu handeln, wenn Mitarbeitende aktiv Konkurrenz aufnehmen.
Wenn Sie eine Nebentätigkeit planen oder mit einem Konkurrenzvorwurf konfrontiert sind, beraten wir Sie fundiert und schnell. Pichler Rechtsanwalt GmbH, Wien – Telefon: 01/5130700, E-Mail: office@anwaltskanzlei-pichler.at
Der Sachverhalt
Ein Mitarbeiter eines Unternehmens für Poolbau, Poolsanierung und Poolwartung kündigte sein Dienstverhältnis mit Ende Mai 2024. Noch während der Kündigungsfrist – konkret am 8. Mai 2024 – ging er mit einer eigenen Website online, unter dem Namen „Poolbau B“. Das Angebot spiegelte die Leistungen seines Arbeitgebers nahezu ident: Poolbau, Sanierungen, laufende Wartung. Die Website enthielt ein Kontaktformular und den unmissverständlichen Hinweis: „Ab jetzt für Sie verfügbar!“ Auch auf Facebook wurde das neue Angebot aktiv beworben.
Der Clou: Der Arbeitgeber hatte dem Mitarbeiter zuvor eine „geringfügige Selbständigkeit“ in derselben Branche erlaubt. Das führte zum Streit. Aus Sicht des Mitarbeiters deckte diese Erlaubnis sein Tun ab. Aus Sicht des Arbeitgebers überschritt der öffentliche Online-Auftritt mit uneingeschränkter Kundenansprache klar die Grenzen einer bloß geringfügigen Nebentätigkeit und stellte eine unzulässige Konkurrenz während des noch laufenden Dienstverhältnisses dar – ein Entlassungsgrund.
Der Fall landete vor Gericht. Die zentrale Frage: Darf ein Arbeitnehmer, der noch in einem aufrechten Dienstverhältnis steht (auch während der Kündigungsfrist), bereits am Markt auftreten, Leistungen aktiv anbieten und potenzielle Kunden gewinnen, wenn ihm eine „geringfügige Selbständigkeit“ erlaubt wurde?
Die Rechtslage
Grundsätzlich gilt in Österreich: Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer sind ihrem Arbeitgeber zur Treue verpflichtet. Diese Treuepflicht umfasst insbesondere, während des aufrechten Dienstverhältnisses keine den Arbeitgeber schädigende Konkurrenz aufzunehmen.
Für Arbeiterinnen und Arbeiter ist das in § 82 lit e GewO 1859 mit einem klaren Entlassungsgrund unterlegt: Wer ohne Bewilligung des Arbeitgebers ein abträgliches Nebengeschäft betreibt oder in Konkurrenz tritt, kann fristlos entlassen werden. „Abträglich“ bedeutet, dass die Tätigkeit geeignet ist, die Interessen des Arbeitgebers zu beeinträchtigen – es reicht bereits die Gefährdung, ein tatsächlicher messbarer Schaden ist nicht erforderlich.
Für Angestellte ergeben sich inhaltlich vergleichbare Maßstäbe aus § 27 AngG (wichtige Gründe für die Entlassung), flankiert von der allgemeinen Treuepflicht. In der Praxis macht es für die Beurteilung, ob unzulässige Konkurrenz vorliegt, keinen Unterschied, ob jemand Arbeiter oder Angestellter ist.
Wichtig ist die Abgrenzung zwischen zulässiger Vorbereitung und verbotener Konkurrenzaufnahme:
- Erlaubt (Vorbereitung ohne Außenwirkung): Gewerbe anmelden, Ausrüstung kaufen, Businessplan erstellen, Domain sichern, eine Website entwerfen (aber noch nicht live schalten), Logo/Marke entwickeln, interne Prozesse planen. Diese Schritte sind auf die spätere Selbständigkeit gerichtet, entfalten aber noch keine Markt- oder Kundenwirkung.
- Nicht erlaubt (marktwirksame Konkurrenzaufnahme): Öffentliche Bewerbung eigener Leistungen während des aufrechten Dienstverhältnisses, Website live stellen mit konkretem Angebot und Kontaktmöglichkeiten, „ab sofort buchbar/ verfügbar“, Preislisten, Social-Media-Kampagnen, aktive Ansprache von Kunden – insbesondere von Kunden des Arbeitgebers –, Offertlegung, Probearbeiten für künftige Kundschaft derselben Branche, „billiger als der Arbeitgeber“-Vergleiche und ähnliche Akquisemaßnahmen.
Rechtlich entscheidend: Es kommt nicht darauf an, ob tatsächlich bereits Aufträge erteilt oder Umsätze erzielt wurden. Schon der Versuch, am Markt aufzutreten und Kunden für die eigene Konkurrenzleistung zu gewinnen, genügt für das „abträgliche Nebengeschäft“.
Und was, wenn der Arbeitgeber eine Nebentätigkeit erlaubt? Eine Erlaubnis hilft – aber nur so weit, wie sie reicht. Ist lediglich eine „geringfügige“ Tätigkeit gestattet, dürfen daraus keine umfassenden Wettbewerbsaktivitäten entstehen. Eine allgemeine, uneingeschränkte Ansprache aller potenziellen Kunden des Arbeitgebers, verbunden mit einem klaren Leistungsangebot, geht regelmäßig über das Erlaubte hinaus, wenn keine ausdrückliche umfassende Konkurrenzfreigabe erteilt wurde. Zudem sind Grenzen wie keine Nutzung von Betriebswissen, keine Verwendung von Betriebsmitteln, keine Kollision mit Arbeitszeit und – ganz zentral – keine Konkurrenzaufnahme unverändert zu beachten.
Die Entscheidung des Gerichts
Der Oberste Gerichtshof (OGH) hat mit Beschluss vom 28.01.2026, 8 ObA 58/25z, die Entscheidungen der Vorinstanzen bestätigt und die außerordentliche Revision zurückgewiesen. Kernaussage: Das Verhalten des Mitarbeiters erfüllt den Entlassungsgrund des „abträglichen Nebengeschäfts“ gemäß § 82 lit e GewO 1859. Zur Entscheidung.
Die Begründung ist klar und praxisnah:
- Unzulässige Konkurrenzaufnahme: Das aktive Anbieten identischer Leistungen am Markt während des noch laufenden Dienstverhältnisses – hier durch eine öffentlich zugängliche Website mit Kontaktformular und der Botschaft „Ab jetzt für Sie verfügbar!“ sowie flankierender Facebook-Werbung – stellt bereits unzulässige Konkurrenz dar. Es braucht keine nachweisliche Kundenabwanderung und keine tatsächlich abgeschlossenen Aufträge. Der Versuch der Kundenakquise genügt.
- Grenzen der Nebentätigkeits-Erlaubnis: Die erteilte Erlaubnis für eine „geringfügige Selbständigkeit“ rechtfertigte den konkreten Internetauftritt nicht. Der Online-Auftritt richtete sich uneingeschränkt an alle potenziellen Kunden der Arbeitgeberin und war damit keine bloß geringfügige, randständige Tätigkeit ohne Konkurrenzwirkung. Die Erlaubnis war weder als umfassende Konkurrenzfreigabe zu verstehen noch als Carte blanche für marktwirksame Akquise.
- Entlassungsgrund bejaht: In Summe war das Verhalten geeignet, die Interessen des Arbeitgebers zu beeinträchtigen. Damit waren die gesetzlichen Voraussetzungen des Entlassungsgrundes erfüllt; die fristlose Beendigung war rechtlich gedeckt.
Die Entscheidung setzt ein deutliches Signal: Wer während eines aufrechten Arbeitsverhältnisses – auch in der Kündigungsfrist – bereits am Markt auftritt und Kunden akquiriert, riskiert die sofortige Entlassung, selbst wenn noch kein Auftrag geschrieben wurde. Gerade in Konstellationen rund um eine fristlose Entlassung wegen Nebenjob kommt es auf Details der Außenwirkung und des Leistungsangebots an.
Praxis-Auswirkung
Was bedeutet das für Bürgerinnen und Bürger konkret? Drei typische Konstellationen zeigen die Leitlinien:
- Beispiel 1 – „Nur schnell die Website live“: Eine Technikerin kündigt zum Monatsende. Zwei Wochen davor stellt sie ihre neue Website live, inklusive Leistungsbeschreibung, „ab sofort verfügbar“, Kontaktformular und Preisliste. Sie teilt den Link auf LinkedIn. Ergebnis: Hohe Entlassungsgefahr. Der öffentliche Marktauftritt mit konkretem Angebot ist unzulässige Konkurrenzaufnahme, auch wenn noch kein Kunde anfragt. Das kann direkt in eine fristlose Entlassung wegen Nebenjob münden.
- Beispiel 2 – Saubere Vorbereitung ohne Außenwirkung: Ein Handwerker meldet sein Gewerbe an, kauft Werkzeug, sichert eine Domain, baut die Website offline fertig, hinterlegt aber eine Wartungsseite („In Kürze mehr“ ohne Kontaktmöglichkeit und ohne Leistungsversprechen) und startet keine Werbung. Ergebnis: Regelmäßig zulässig. Das sind bloße Vorbereitungshandlungen ohne marktwirksame Außenwirkung.
- Beispiel 3 – Nebentätigkeit erlaubt, Grenzen überschritten: Einer Mitarbeiterin wird „geringfügige selbständige Beratung“ erlaubt. Sie schaltet daraufhin Google-Ads, bewirbt identische Leistungen und schreibt auch Kunden ihres Arbeitgebers mit „Sonderkonditionen“ an. Ergebnis: Erlaubnis greift nicht. Die breite, aktive Marktansprache überschreitet die Geringfügigkeit und stellt ein abträgliches Nebengeschäft dar – Entlassungsgefahr, bis hin zur fristlose Entlassung wegen Nebenjob.
Für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer gilt daher:
- Sicher: Vorbereitung ohne Außenwirkung (Gewerbe, Einkauf, Businessplan, Domain sichern, Website im Entwurf).
- Riskant bis verboten: Live-Website mit Angebot und „jetzt verfügbar“, Social-Media-Akquise, Preisangebote, Kundengespräche, Offerte – besonders gegenüber Kunden des Arbeitgebers.
- Bei Nebentätigkeit: Erlaubnis schriftlich einholen, Grenzen definieren (Leistungsumfang, keine Kundenansprache des Arbeitgebers, kein Einsatz von Betriebswissen/-mitteln, Zeitrahmen). Bei Zweifeln: Start erst nach Ende des Dienstverhältnisses.
Für Arbeitgeberinnen und Arbeitgeber empfiehlt sich:
- Klare Regeln: Nebentätigkeiten in Arbeitsverträgen/Policies präzise regeln (Anzeigepflicht, Zustimmungserfordernis, Verbote, Konsequenzen).
- Dokumentation: Verdachtsmomente sichern (Screenshots, Datumsangaben, Kundenhinweise), um im Streitfall Beweise zu haben.
- Rasch handeln: Bei klarer Konkurrenzaufnahme rechtlich prüfen lassen, ob eine fristlose Entlassung verhältnismäßig und fristgerecht ausgesprochen werden kann.
- Augenmaß: Bloße Vorbereitungshandlungen ohne Außenwirkung rechtfertigen keine Entlassung.
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Rechtsanwalt Wien: Unterstützung bei fristloser Entlassung wegen Nebenjob
Wenn eine fristlose Entlassung wegen Nebenjob im Raum steht (oder Sie vorbeugen wollen), ist eine rasche Einschätzung entscheidend: Welche Außenwirkung hatte die Tätigkeit? Gab es eine Zustimmung des Arbeitgebers – und wie weit reichte sie? Welche Beweise liegen vor (Website, Social Media, Ads, Kundenkontakte)? Eine fundierte Beratung hilft, Risiken zu minimieren und die nächsten Schritte strategisch richtig zu setzen.
FAQ Sektion
Kann ich während der Kündigungsfrist mein neues Unternehmen bereits bewerben?
Nein. Bis zum letzten Tag des Dienstverhältnisses sind Sie zur Treue verpflichtet. Jede marktwirksame Bewerbung eigener, konkurrierender Leistungen – etwa eine Live-Website mit „ab sofort verfügbar“, Social-Media-Posts mit Kontakt-Call-to-Action, Preislisten oder aktive Kundengespräche – gilt als unzulässige Konkurrenzaufnahme. Das kann eine fristlose Entlassung rechtfertigen, auch wenn noch kein Auftrag abgeschlossen wurde. In der Praxis ist das eine klassische Konstellation der fristlose Entlassung wegen Nebenjob.
Ist eine Website ohne Kontaktformular und ohne Preise unbedenklich?
Vorsicht. Entscheidend ist nicht nur, ob Preise oder ein Kontaktformular vorhanden sind, sondern ob der Auftritt objektiv eine Verfügbarkeit und ein konkretes Leistungsangebot signalisiert. Eine Seite mit Formulierungen wie „ab jetzt verfügbar“, „jetzt buchen“ oder detaillierten Leistungsbeschreibungen kann bereits als Marktauftritt gewertet werden. Eine neutrale „Coming soon“-Seite ohne Leistungsversprechen, ohne Kontaktmöglichkeit und ohne werbliche Elemente ist eher unkritisch – dennoch bleibt ein Restrisiko. Sicherer ist der vollständige Verzicht auf öffentliche Außendarstellung bis zum Ende des Dienstverhältnisses.
Reicht eine generelle Erlaubnis zur „geringfügigen Selbständigkeit“, um online zu werben?
In der Regel nein. Eine Erlaubnis zur „geringfügigen“ Nebentätigkeit gestattet keine uneingeschränkte, breite Marktansprache mit eigener Marken-Website und aktiver Akquise. Geht die Tätigkeit über die vereinbarten Grenzen hinaus (z. B. Kundenzielgruppe, Leistungsumfang, Kommunikationskanäle), ist sie nicht mehr von der Erlaubnis gedeckt. Für jede geplante Außenwirkung sollten Umfang und Grenzen schriftlich präzisiert werden. Im Zweifel gilt: keine konkurrenzrelevante Werbung vor Ende des Dienstverhältnisses.
Muss der Arbeitgeber einen konkreten Schaden nachweisen?
Für den Entlassungsgrund des „abträglichen Nebengeschäfts“ genügt bereits die Eignung, die Interessen des Arbeitgebers zu beeinträchtigen – sprich der Versuch, am Markt aufzutreten und Kunden zu gewinnen. Ein bezifferbarer, bereits eingetretener Schaden ist nicht Voraussetzung. Für allfällige Schadenersatzansprüche kann ein konkreter Schaden allerdings relevant werden; das ist gesondert zu prüfen.
Was, wenn ich nur außerhalb der Arbeitszeit an meiner Selbständigkeit arbeite?
Die Uhrzeit ändert nichts am Grundsatz. Auch außerhalb der Arbeitszeit dürfen Sie während des aufrechten Dienstverhältnisses keine Konkurrenz aufnehmen. Vorbereitung ohne Außenwirkung ist zulässig; akquisitorische, kundenwirksame Schritte sind es nicht. Zusätzlich verboten ist jede Nutzung von Betriebswissen, Betriebsgeheimnissen oder Betriebsmitteln für eigene Zwecke.
Wie schnell muss der Arbeitgeber bei einer Entlassung handeln?
Eine fristlose Entlassung muss grundsätzlich unverzüglich nach Kenntnis des maßgeblichen Sachverhalts ausgesprochen werden; eine kurze Prüf- und Erkundungsfrist ist zulässig. Wartet der Arbeitgeber zu lange, kann der Entlassungsgrund „verwirkt“ sein. Arbeitgeber sollten daher zeitnah rechtliche Beratung einholen und Beweise sichern.
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